▲一句话评论：执法者就是违法者，中国何来法治？

行政强制行为违法——关于工信部通知要求计算机预装“绿坝”软件的法律意见

2009-06-01

2009年5月19日，工业和信息化部（下称“工信部”）发布《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》（下称《通知》），要求7月1日以后在中国境内生产销售的计算机出厂时应预装“绿坝”软件最新适用版本，进口计算机在国内销售前应预装“绿坝”软件最新适用版本。

　　我们认为，工信部《通知》是行政强制行为，该行为超越了工信部的职能权限，明显违反《行政许可法》和《反垄断法》等法律法规。

　　首先，《通知》属于工信部的行政强制行为，而且超越该部的法定职能和权限，当属无效。

　　根据国务院办公厅2008年7月1日印发的《工业和信息化部主要职责内设机构和人员编制规定》，工信部不具有对工业产品的销售流通市场交易行为进行管理的行政职权，不具有对流通领域产品质量进行监管的行政职权。

　　市场主体拥有自主经营权，计算机企业安装什么软件，是企业的市场经济行为。工信部利用行政权力强制计算机产品安装某种软件，对符合产品质量技术标准的计算机任意设定销售前置或市场准入条件，干涉和侵害了企业的自主经营权，是一种行政强制行为，该行政强制行为没有任何法律根据，超越了工信部的法定职权。

　　其次，《通知》违反《行政许可法》，构成非法创设行政许可事项。

　　《行政许可法》第十四条、第十五条和十七条规定，除国家法律、行政法规、地方性法规和地方规章外，其他任何规范性文件均不得设定行政许可事项。工信部作为国务院职能部门，无权设定任何行政许可事项。

　　《通知》对计算机产品设定预先安装“绿坝”软件的销售许可条件，属于在计算机经营者已经合法取得的相关行政许可经营资质以外，新创设的一项行政许可条件，并实际构成对计算机经营者经营权利能力的约束和限制，该行政行为没有法律根据。

　　第三，《通知》违反《反垄断法》，构成滥用行政权力，排除、限制市场竞争。

　　据报道，“绿坝”软件是由工信部、中央文明办耗资4000多万元采购郑州金惠计算机系统工程有限公司和北京大正语言知识处理科技有限公司的商业产品，工信部《通知》要求计算机境内生产和境外进口必须安装“绿坝”软件，本质上就是限制境内单位或个人经营非“绿坝”计算机，限制消费者购买非“绿坝“计算机，限定境内单位或个人使用工信部指定的经营者商品（“绿坝”软件），而不能经营和使用其他同类产品，违反了《反垄断法》第三十二条之规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”

　　我们支持政府努力防止未成年人受到色情业干扰，但是，我们主张政府管理方式要科学，要合法。为了避免青少年浏览黄色网页就强制所有电脑安装“绿坝”，就好比为了阻止青少年观看色情表演把所有人的眼睛蒙上一样，是一种不科学的管理方式和违法的管制手段。另外根据相关报道，“绿坝”对防止色情信息的功能有限，而且可能会给电脑使用者带来不必要的麻烦（拦截不该拦截的信息），为包括成年人甚至政府机关在内使用的每一台电脑预先安装“绿坝”是没有必要的资源浪费。如果“绿坝”不能任意卸载，那就构成对成年人使用者的侵害，如果“绿坝”能够任意卸载，那就很难靠一个软件起到对青少年的保护作用。总之，从实用角度看，政府强制要求所有计算机安装“绿坝”是没有必要的。

　　鉴于工信部的《通知》超越职权以及违反法律，并且起不到保护未成年人免受色情业干扰的实际作用，建议国务院对该规范性文件进行审查并依法予以废止。

　　公盟 2009年6月9日

　　《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》

　　工信部软〔2009〕226号

　　有关单位：

　　为构建绿色、健康、和谐的网络环境，避免互联网不良信息对青少年的影响和毒害，工业和信息化部、中央文明办、财政部按《政府采购法》有关要求，使用中央财政资金买断“绿坝-花季护航”绿色上网过滤软件（以下简称“‘绿坝-花季护航’软件”）产品一年使用权及相关服务，供全社会免费使用。经综合测试和试点应用，该软件产品可有效过滤互联网不良文字和图像内容，已具备计算机厂商预装条件。

　　为进一步巩固整治互联网低俗之风专项行动成果，坚持惩防结合，切实保护未成年人健康成长，推动互联网健康有序发展，根据全国整治互联网低俗之风专项行动的总体部署，现将计算机预装绿色上网过滤软件的具体要求通知如下。

　　一、在我国境内生产销售的计算机出厂时应预装“绿坝-花季护航”软件最新适用版本；进口计算机在国内销售前应预装“绿坝-花季护航”软件最新适用版本。

　　二、“绿坝-花季护航”软件应预装在计算机硬盘或随机光盘内，且在恢复分区和恢复光盘中作为备份文件。

　　三、“绿坝-花季护航”软件提供者应采取积极措施，支持计算机生产企业开展预装相关工作。

　　四、计算机生产及销售企业应于2009年6月底完成“绿坝-花季护航”软件预装测试等相关工作，2009年7月1日后出厂和销售的计算机应预装“绿坝-花季护航”软件。

　　五、计算机生产者和“绿坝-花季护航”软件提供者在2009年内应按月向工业和信息化部软件服务业司报送上月计算机销售数量、过滤软件预装数量及工作建议，自2010年起于每年2月底之前上报上一年度数据。

　　对于逾期未预装、不按时上报、虚假上报和拒不上报的，工业和信息化部将责令其限期补报或改正。

　　二〇〇九年五月十九日