本案性質是藉款還是串標成功好處費

一、案情
原告鄭某訴稱，2008年1月16日上午10時左右，被告翁某通過我姑父吳某的關係，向我借得現金50萬元周轉。票貼當時被告翁某向我出具了一張欠條。在翁某走後，發現被告寫的是欠條覺得不妥。於是，我姑父吳某就在晚上6時左右，找到被告更換借條。借條載明款於2008年1月20日前歸還。但藉款到期後，被告未還款，於是我於1月21日上午就打電話催收，但未果。為此我訴到法院要求被告歸還借款50萬元，並從起訴之日起計付利息。

被告翁某辯稱，我與原告素不相識，雙方不存在債權債務關係，我出具給原告的借條是在參加南康市新南康中學北側土地招標過程中串標所發生好處費，該借條應屬無效，請求駁回原告的訴訟請求。具體情況是：支票貼現2008年元月18日，南康市國土資源局對南康市南水新區新南康中學北側地塊進行掛牌出讓。案外人吳某（原告鄭某的姑父）以原告鄭某的名義參加競標，被告翁某以案外人周某的名義參加競標，另外還有外地二家公司共四家參與競標。由於競爭強烈，我就與吳某約定在元月18日公開拍賣時互相串標，即叫他不要舉牌，讓我賣下來，我給50萬元的好處費給吳某，但付50萬的前提就是我必須中標。元月16日晚6時左右，吳某電話通知我寫一份借據，以便串標成功後好處費的支付。當時我正開自己的車與我兒子及朋友明某從贛州回來。於是我就在車上寫了一張欠條，但吳某卻要寫借條，我提出如果要寫借條的話只能寫欠鄭某的，因為參加竟標的人是鄭某，支票借款吳某同意後我就把欠條撕了重新寫了一張借條。根本不是原告所述的當日上午10時藉給了我50萬元的現金。 2008年元月24日向南康市公安局經偵大隊報了案，要求追查此事。原告鄭某用於起訴的借條內容是違法的，是在串標過程中所產生的，要求駁回原告的訴訟請求。

法院經審理查明：2008年1月16日晚6時30分左右，被告翁某向案外人吳某（原告鄭某的姑父）出具了一張借條，借條載明：今借到鄭某同志人民幣伍拾萬元整（¥500000元）；今借人：翁某；此款在2008年1月20日付清。 ”票貼出具該份借條時，案外人吳某未向翁某交付50萬元現金或其他有價證券。

另查明，２008年1月18日原告鄭某及被告翁某（以周某的名義）均參加了南康市新南康中學北側土地的競標，最終雙方均未中標。 2008年1月24日被告翁某以參加新南康中學北側土地競買時與他人串標為事由向南康市公安局進行了報案， 2008年5月7日南康市公安局作出了《不予立案通知書》。

證人陳某等四人出庭作證的證言，均證明2008年1月16日上午9時至下午3時被告翁某在贛州。

二、分歧

第一種意見：　原告據以證明被告欠款的證據充分、合法。被告辯解所依據的證據不足以證明其主張，應確認原、被告之間的借貸關係成立，支持原告的訴訟請求，由被告償還原告票貼50萬元並從起訴之日起計付利息至還款之日止，並由被告承擔訴訟費用。理由：

1、借條是書證和原始證據，其證明效力大於證人證言等其它證據的效力。本案原告只須陳述借款的基本事實，無須提供其他證據來證明票貼的合法性。

2、被告翁某作為完全民事行為能力人，應當清楚向他人出具借條後的法律後果，且被告在出具借條時並無受脅迫的情形，也無民訴法第52條規定的民事行為無效的情形。故藉條應屬合法有效。

3、假如被告與人串標是事實，但被告也未提供證據證明借條與串標行為之間存在因果關係。

4、被告向公安機關報案的行為，不能證明雙方就存在串標的事實。被告據此證明借條內容的違法性，證據不足、理由不充分。

第二種意見：駁回原告的訴訟請求。

原告起訴時，雖然提供了借條以證實被告欠款的事實，但因原告無法提供足夠的證據來反駁被告的辯解，雖然被告的辯解證據也並不是十分充分，但根據民事訴訟法現有的“以事實為依據”的原則，只要有一絲的懷疑，在原告無法完全排除被告辯解的情形下，原告用於起訴的證據就處於明顯不足狀態。根據最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第73條“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的證據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況判斷一方提供證據的證明力是否明顯大於另一方提供的證據，並對證明力較大的證據予以確認”。所以本案應駁回原告的訴訟請求。具體表現理由：

1、被告向原告出具了一份支票貼現50萬元的借條是事實，但原告不能提供證據證明向被告交付了現金，而不能合理解釋為何要欠條改成借條的原因。

2、50萬是一筆巨款，原告說以現金的形式支付給被告不符合交易常規和習慣做法。　　

3、陳某等四人當庭證明翁某在2008年1月16日上午10時左右在贛州市。原告在無證據證明四位證人所作證詞不真實的情況下，僅以被告與證人系朋友關係作抗辯理由不充分。即可以認定1月16日上午被告翁某沒有到原告處取款，從而推定借條內容在一定程度上存在疑異。

4、翁某是以周某的名義進行競標的。本院依據被告的申請，對有關參加土地競買人員進行了相應的調查取證。證實翁某曾與其他二位竟標人談論過串標的事。可以說明翁某作為競買人之一或者是競買人的代理人實施了串標的準備行為，所以也就不排除翁某找鄭某或吳某協商進行串標。

5、原告對其提供50萬元現金的來源，不能作出合理的解釋。只是說是家裡存放的50萬元現金，不是銀行支取的。那麼50萬元巨額現金存放家中也是不符合常理做法的。　　

　　筆者同意第二種意見。

三、評析

本案是採用了自由心證及優勢證據規則對證據進行綜合判斷，從而做出裁決的。自由心證是指在案件審理過程中，對於到庭證據的真偽判斷、取捨、證據證明力之強弱以及根據到庭證據反映出的案件事實的認定，法律並不也不可能能夠預先作出成文的詳盡的規定，而是由審理案件的法官憑藉自己的知識、經驗及專業技巧，通過自己的良心，理性地形成內心確信，進面對案件作出自由評判的證據制度。而優勢證據就是當證據顯示待證事實存在的可能性明顯大於不存在的可能性，法官可據此進行合理判斷以排除疑問，在已達到能確信其存在的程度時，即使還不能完全排除存在相反的可能性，但也可以根據已有證據認定這一待證事實存在的結論。

最高人民法院於2001年12月6日經審判委員會1201次會議通過的《關於民事訴訟證據的若干規定》，第64條規定：“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，並公開判斷的理由和結果。”同時，第73條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的證據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況判斷一方提供證據的證明力是否明顯大於另一方提供的證據，並對證明力較大的證據予以確認”。這兩條規定，是對我國的訴訟證據制度的重大突破，這是自由心證原則及證據優勢規則與法定證據原則的統一，這兩項規定對促進和推動實現的公正與效率具有重大的意義。但法官的自由心證和證據優勢規則不能任意隨心所欲地進行。適用證據優勢規則審查證據必須注意以下幾個問題：

1、對證據具有優勢的判斷必須是在排除合理懷疑之後。排除合理懷疑不是絕對排除其他任何可能，而是依據經驗和論理找出證據與待證事實之間的各種關聯中的最大可能性。證據規則第64條規定的邏輯推理和生活經驗非常重要，要運用在日常生活中熟知的道理或某一門領域中應掌握的原理，進行合理懷疑，必須經得住論證和推敲，而不是無故懷疑。從本案而言，鄭某很在意欠條改成借條的細節問題，證明原告鄭某是一個相當穩重的人，為何50萬元的巨款僅通過其姑父的關係就借給了素不相識的被告呢？而且借條的時間就發生在雙方參加土地竟標期間，還款日期就在竟標之後，難道這是巧合？很顯然這就必須要求法官在審查判斷證據時，依照法律的規定，憑著法官的良心，運用法律邏輯推理和生活經驗，獨立自主地判斷到庭證據的證明力有無和證明力大小強弱，進而確認案件事實，並作出公正的裁決。

2、證據優勢必須達到確信的程度。在民事訴訟中，噹噹事人全部的案件證據提供後，仍不能從邏輯上得出唯一結論時，可以通過事物的發展合理評定證據證明待證事實成立與否的可能性。誰更接近客觀事實更符合事物發展的，就可以認定其證據具有優勢。優勢的程度必須讓法官相信證據證明待證事實的存在極有可能，而不是一方的證據比另一方證據僅有微弱優勢，這種確信程度並不會達到100%，有時候僅有70－80 %。本案中，原告認為2008年1月16日上午10時被告在原告處取款，而被告則有證人證明同一時間在贛州。此時被告提供的在贛州的證據優於原告的陳述證據。

3、對優勢證據的確信應具有科學性且符合認識論的規律。對證據是否具有優勢的判斷是由法官的主觀思維進行的，得出的結論也只能是主觀的，但主觀認識也來源於客觀。法官對證據所具有的優勢產生確信是依據明智推理，建立在對證據結果無矛盾基礎之上，而不是任意的。